作者：張淑臻

【典型案例】

劉某，A國有企業(yè)負責人。2015年8月，A國有企業(yè)流動(dòng)資金緊張，經(jīng)董事會(huì )研究決定將企業(yè)綜合樓對外出租，并報上級主管單位同意。B公司實(shí)際控制人王某得知后，遂向劉某表示想購買(mǎi)該樓所有權。因該樓所占土地為國有劃撥土地，無(wú)法通過(guò)交易辦理所有權過(guò)戶(hù)手續。王某提出，由其負責辦理所有權過(guò)戶(hù)手續，A國有企業(yè)需要積極配合。劉某認為，王某不可能將該樓房進(jìn)行過(guò)戶(hù)，答應王某的要求也實(shí)現不了，遂表示同意。

2015年12月，在未經(jīng)評估的情況下，劉某代表A國有企業(yè)以2000萬(wàn)元的價(jià)格與王某簽訂《綜合樓使用權轉讓合同》，合同約定：王某永久使用該樓，A國有企業(yè)需要積極配合王某辦理過(guò)戶(hù)手續，過(guò)戶(hù)所需費用均由王某承擔。

2016年4月，王某為感謝劉某并為了以后順利辦理產(chǎn)權變更手續，送給劉某現金10萬(wàn)元。2016年10月，王某按照合同約定向A國有企業(yè)支付綜合樓價(jià)款2000萬(wàn)元。

2016年11月，王某要求A國有企業(yè)配合通過(guò)訴訟的方式將綜合樓的產(chǎn)權過(guò)戶(hù)到自己名下。經(jīng)劉某同意，A國有企業(yè)應王某的要求虛構了向王某借款2000萬(wàn)元的事實(shí)并簽訂還款協(xié)議，之后通過(guò)應訴形成《民事調解書(shū)》。2017年4月，A國有企業(yè)與王某簽訂《執行和解協(xié)議》，同意以綜合樓抵償2000萬(wàn)元的債務(wù)。2018年9月，法院出具《民事裁定書(shū)》裁定，A國有企業(yè)將綜合樓抵償給王某。王某持裁定書(shū)到房管部門(mén)申請房屋權屬變更登記。2020年1月，綜合樓的產(chǎn)權人由A國有企業(yè)變更為王某。

經(jīng)評估，A國有企業(yè)因綜合樓所有權轉讓造成經(jīng)濟損失600萬(wàn)元。案發(fā)后，造成的損失已通過(guò)合法途徑追回。

【分歧意見(jiàn)】

本案中，對于劉某收受財物構成受賄罪沒(méi)有異議，但對其不正確履職行為如何定性產(chǎn)生了分歧。

第一種意見(jiàn)認為：劉某認為王某不可能將國有劃撥土地上的樓房進(jìn)行過(guò)戶(hù)，出于這種過(guò)于自信，才配合辦理綜合樓產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續，應當認定為國有企業(yè)人員失職罪。

第二種意見(jiàn)認為：劉某前期主觀(guān)上屬于過(guò)于自信的過(guò)失，但未經(jīng)評估簽訂合同，積極配合王某通過(guò)虛假手段將國有資產(chǎn)所有權轉讓?zhuān)湫袨樾再|(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化，應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權罪。

【評析意見(jiàn)】

筆者同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下：

一、主觀(guān)方面的認定應整體評價(jià)

不同的犯罪在主觀(guān)方面內容不同，有些犯罪會(huì )存在一個(gè)主觀(guān)方面的轉化，對此，在認定主觀(guān)方面是故意還是過(guò)失時(shí)，應當結合犯罪行為的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行整體評價(jià)。國有企業(yè)人員濫用職權罪與國有企業(yè)人員失職罪的主要區別在于主觀(guān)方面不同，區分濫用職權還是失職的關(guān)鍵要看行為人的主觀(guān)態(tài)度，即濫用職權者認識到自己在濫用職權，因此，對危害結果采取放任的間接故意，但也不排除一定情形下的直接故意；而失職者認識到自己不履行或者不正確履行職責，可能會(huì )發(fā)生一定的損害后果，但因疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者雖然已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果，主觀(guān)態(tài)度上是過(guò)失。本案中，王某提出購買(mǎi)該樓所有權時(shí)，劉某主觀(guān)上認為國有劃撥土地上樓房是無(wú)法辦理過(guò)戶(hù)手續的，答應王某的要求也實(shí)現不了。劉某主觀(guān)上存在過(guò)錯，屬于過(guò)于自信的過(guò)失，該行為此時(shí)還在失職的評價(jià)范疇。但是，這只是整個(gè)案件的一部分，不能認定劉某對整個(gè)案件主觀(guān)上都是過(guò)失，還應結合后續的其他事實(shí)綜合判斷。

二、劉某在未經(jīng)評估的情況下與王某擅自簽訂合同時(shí)，其主觀(guān)方面已屬于間接故意

根據《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規定，企業(yè)資產(chǎn)租賃給非國有單位，應當對資產(chǎn)進(jìn)行評估。劉某明知需要履行資產(chǎn)評估程序而不去履行，置法定權力行使規范于不顧。此時(shí)，劉某的行為已經(jīng)超出了開(kāi)始時(shí)的認知錯誤，而轉化到具體的瀆職行為，屬于典型的濫用職權行為。

成立間接故意，對于可能發(fā)生的結果的具體內容，不要求行為人有充分的認識，只要求行為人認識到危險有可能發(fā)生，而對這種結果發(fā)生的可能性不排斥、不拒絕、聽(tīng)之任之就可以了。筆者認為，劉某作為國有企業(yè)負責人，通常并不會(huì )直接追求、希望發(fā)生危害結果，但其對濫用職權行為的風(fēng)險是存在認識的，不能因為其對危害結果發(fā)生的認識不夠明確而否定劉某具有犯罪故意。另外，劉某作為國有企業(yè)負責人，本應在簽訂合同時(shí)維護國有企業(yè)的自身利益，卻違反了房屋租賃期限不得超過(guò)二十年的法律規定，約定王某永久使用該綜合樓。合同雖名為使用權轉讓合同，但從約定的權利與義務(wù)內容，以及交易所指標的物分析，其民事法律關(guān)系是雙方關(guān)于綜合樓所有權的轉讓合同而并非租賃合同關(guān)系。劉某對合同的具體內容以及給企業(yè)帶來(lái)的經(jīng)濟損失風(fēng)險是有充分認識的。在這種情形下，仍然簽訂了對企業(yè)極為不利的合同，說(shuō)明劉某對可能給企業(yè)帶來(lái)的風(fēng)險存在聽(tīng)之任之、放任自流的間接故意。因此，劉某的行為應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權罪。

三、對劉某應以國有企業(yè)人員濫用職權罪和受賄罪數罪并罰

本案中，劉某濫用職權，造成國有企業(yè)嚴重損失，構成國有企業(yè)人員濫用職權罪。同時(shí)劉某收受王某的賄賂，構成受賄罪。根據“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條之規定，應當以國有企業(yè)人員濫用職權罪和受賄罪數罪并罰。

（作者單位：山東省濟南市紀委監委）